Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen van woningcorporaties: De Balans hersteld?

De afgelopen jaren zijn diverse woningcorporaties op een negatieve manier in de media verschenen wegens (financiële) misstanden, voorbeelden hiervan zijn onder meer Rochdale, SGBB, Rentrée, Woningstichting Geertruidenberg (WSG), Vestia en Servatius. De misstanden betreffen niet alleen fraude en zelfverrijking, ook blijkt er in (veel) gevallen sprake te zijn van financieel wanbeleid en mismanagement bij projectontwikkeling.²

Eén van de terugkerende vragen is hoe moet worden opgetreden tegen bestuurders en (interne) toezichthouders, die zich schuldig hebben gemaakt aan (financieel) wanbeleid. In de publieke opinie bestaat het beeld dat woningcorporaties zelf zeer terughoudend zijn met het instellen van een aansprakelijkheidsactie jegens (ex-)bestuurders en interne toezichthouders. In dit licht is er een steeds dwingendere roep om bestuurders en toezichthouders, die de aan hun toevertrouwde taak niet behoorlijk hebben vervuld, aansprakelijk te stellen. De vraag is echter of het juridisch instrumentarium hiertoe afdoende is en welke valkuilen en belemmeringen er bestaan.

I.    Inleiding en leeswijzer

In deze bijdrage zal in hoofdstuk II worden ingegaan op het juridisch kader voor het aansprakelijk stellen van bestuurders en toezichthouders bij woningcorporaties, waarbij een schets zal worden gegeven van de sectorspecifieke regelgeving en de relevante jurisprudentie. Daarna komen in hoofdstuk III de valkuilen en belemmeringen aan bod, waarbij met name de verhouding tussen het verlenen van decharge bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in relatie tot de mogelijkheden om een bestuurder aansprakelijk te houden en schadevergoeding te verlangen op grond van artikel 2:9 BW aan de orde zullen komen. Op aansprakelijkheid wegens fraude op grond van artikel 6:162 BW en/of artikel 7:661 BW (werknemersaansprakelijkheid) wordt in dit artikel niet nader ingegaan.

Rode draad is het gegeven, dat de huidige wet- en regelgeving, alsook de Governancecode voor Woningcorporaties kennelijk onvoldoende zelfregulerend vermogen met zich brengt voor bestuurders van woningcorporaties. Ook het extern toezicht vanuit CFV (financieel) en Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (volkshuisvestelijk) heeft niet weten te voorkomen, dat de woningcorporaties steeds weer worden geconfronteerd met integriteitskwesties en misstanden. Tot besluit zal derhalve in hoofdstuk IV aandacht worden gegeven aan de actuele ontwikkelingen op het gebied van wet- en regelgeving met betrekking tot de rol en verantwoordelijkheid van bestuurders en toezichthouders bij woningcorporaties.

II.    Juridisch kader voor bestuurdersaansprakelijkheid

II.1. Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW

Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor schade van (statutair) bestuurders geldt dat rekening moet worden gehouden met de maatstaf, zoals is neergelegd in artikel 2:9 BW. Dit artikel luidt als volgt:

“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van 2 of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

Dit artikel vestigt – kort gezegd – aansprakelijkheid voor schade, wanneer een bestuurder zich niet behoorlijk van zijn taak kwijt. Voor het intreden van aansprakelijkheid is de aanwezigheid van enige (subjectieve) kwade trouw, zoals opzet of bewuste roekeloosheid niet vereist. Van fraude hoeft aldus geen sprake te zijn.

Voor aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW is pas sprake bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarbij dient te worden aangetoond dat sprake is van een ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’. Dit kan het geval zijn, als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo zou hebben gehandeld. Er moet bovendien sprake zijn van een ernstig verwijt. Uit de literatuur en de jurisprudentie volgt dat omstandigheden die hierbij een rol kunnen spelen zijn:

  • de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
  • de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
  • de (eventueel) voor het bestuur geldende richtlijnen;
  • de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen;
  • of is gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen;
  • het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Volgens vaste jurisprudentie levert het handelen in strijd met een statutaire bepaling die beoogt de rechtspersoon te beschermen een ernstig verwijt op. In het verlengde hiervan geldt dat in de literatuur wordt aangenomen dat een statutaire doelomschrijving van een stichting kan worden gezien als een bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen.

In de literatuur wordt daarnaast aangenomen dat van ernstige verwijtbaarheid onder meer sprake kan zijn, indien bestuurders in strijd handelen met wettelijke voorschriften/richtlijnen, die beogen de rechtspersoon te beschermen en/of waaraan de rechtspersoon is gehouden. Voor corporaties is dit de sectorspecifieke regelgeving, zoals het Besluit Beheer Sociale-Huursector (BBSH) en de daarmee samenhangende Circulaires.

II.2    Sectorspecifieke regelgeving en corporate governance bij corporaties

Ingevolge artikel 11 lid 2 BBSH is één van de kerntaken van een woningcorporatie ‘het bouwen, verwerven, bezwaren en slopen van woongelegenheden en onroerende aanhorigheden’. Grondverwerving en het verwerven van binnenstedelijke herontwikkelingslocaties – een activiteit waar veel corporaties zich de afgelopen jaren mee bezig hebben gehouden en waaraan het merendeel van de misstanden kan worden gerelateerd – zijn, gelet op artikel 11 lid 2 BBSH, niet te beschouwen als een kerntaak. Het is corporaties, zo blijkt uit MG-Circulaire 2001-26, wel toegestaan om neven- c.q. projectontwikkelingsactiviteiten te verrichten, maar enkel op voorwaarde dat er een substantiële en causale relatie is met de voornoemde kerntaken.

Ingevolge bijlage 1 bij voornoemde Circulaire en MG-Circulaire 2006-04 is het corporaties voorts slechts toegestaan om grondposities te verwerven, indien verwacht mag worden dat de locatie binnen een redelijke termijn (circa 10 jaar) een (woning)bouwbestemming krijgt. Deze termijn is opgenomen om te voorkomen, dat corporaties speculeren met grondposities en daarmee de financiële continuïteit van de corporaties in gevaar brengen.

Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties houdt toezicht op naleving van onder meer artikel 11 BBSH en de in dat kader uitgebrachte Circulaires. In dat kader heeft de Minister middels artikel 41 BBSH een aanwijzingsbevoegdheid. Voor de beoordeling van de risico’s voor de financiële continuïteit van de toegelaten instelling kan de Minister een beroep doen op het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV).

In de corporatiesector wordt de noodzaak voor adequaat bestuur, beheer en toezicht al jaren onderkend en wordt het begrip ‘corporate governance’ breed toegepast. Uit een advies van de commissie Intern Toezicht Woningcorporaties (Commissie Glasz) d.d. 4 mei 1998, volgt dat het begrip “corporate governance” uit het Burgerlijk Wetboek, waar de taken en verantwoordelijkheden van de bestuurders en de Raad van Commissarissen en de vormgeving van professioneel toezicht onder vallen, belangrijke aanknopingspunten biedt voor governance binnen woningcorporaties.

De uitdagingen van corporate governance gelden naar de mening van de commissie Glasz te meer voor toegelaten instellingen vanuit hun verankering in de samenleving en hun plaats binnen de volkshuisvesting en vanuit de bijzondere opdracht hun publieke taakstelling en marktconform handelen te combineren. Het bewustzijn dat toegelaten instellingen maatschappelijke verantwoording af moeten leggen, heeft uiteindelijk collectief vorm gekregen met de Governancecode Woningcorporaties van november 2006, waarin de gemeenschappelijke waarden en normen van de bedrijfstak zijn vastgelegd. Kernbegrippen zijn openheid, zorgvuldigheid en verantwoordelijkheid.

II.3.     Artikel 2:9 BW en semipublieke instellingen

Gelet op de gebondenheid van maatschappelijke ondernemingen aan sectorspecifieke regelgeving, leidt een aantal kenmerken van dergelijke ondernemingen ertoe, dat bestuurders hiervan een groter risico lopen om aansprakelijk te worden geacht. Bovendien is de marge waarbinnen risico’s door een bestuurder van een semipublieke instelling kunnen en mogen worden genomen kleiner. Immers, het streven naar winst mag niet gelden als een rechtvaardiging voor het nemen van dergelijke risico’s.

De reden voor aansprakelijkstelling van bestuurders is veelal gelegen in de wijze waarop invulling is gegeven aan het marktgericht opereren en in hoeverre daarbij is afgeweken van de sectorspecifieke regelgeving en de kerntaken van de toegelaten instelling. Een belangrijke overweging bij semipublieke organisaties om bestuurders aansprakelijk te stellen is tevens gelegen in het signaal, dat met de aansprakelijkstelling aan de maatschappij wordt afgegeven. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen, dat bestuurders van semipublieke organisaties de afgelopen jaren steeds meer mandaat kregen om zelf de bedrijfsvoering en koers van de organisatie te bepalen. Uit (empirisch) onderzoek blijkt dat deze context nadrukkelijk een rol speelt.

II.4.    Relevante jurisprudentie

Verschillende woningcorporaties hebben de afgelopen jaren de gang naar de rechter gevonden ter zake het (dis)functioneren van de bestuurder. Ingeval van fraude, waarbij in voorkomende gevallen ook de geldstromen inzichtelijk waren gemaakt door de FIOD, werd bestuurdersaansprakelijkheid vrij eenvoudig aangenomen. Dit ligt anders bij de vraag of bestuurders artikel 2:9 BW hebben geschonden vanwege het aangaan van te risicovolle investeringen c.q. beslissingen. Hiervoor zijn met name de uitspraken inzake de procedures, die door de Stichting Gereformeerde Bouwcorporatie voor Bejaarden (SGBB) en Servatius zijn aangespannen, van belang.

II.4.1.    SGBB


De voormalig bestuurder van SGBB heeft gedurende zijn bestuursperiode circa 40 projecten aanbesteed in het kader van de door de Raad van Toezicht goedgekeurde plannen inzake strategisch voorraadbeleid. Van deze projecten zijn er uiteindelijk 11 stopgezet, waarvoor echter reeds ruim € 180 mio was uitgegeven. Het totale (geconsolideerde) resultaat over het jaar 2008 was ruim € 311 mio negatief, waarvan deel uitmaakte een negatieve post ter zake van de afboekingen ad € 209,1 mio.

SGBB heeft een vordering ex artikel 2:9 BW ingesteld teneinde de schade te verhalen die SGBB heeft geleden vanwege de onbehoorlijke invulling, die de bestuurder aan zijn taak heeft gegeven. Dit vloeide volgens SGBB voort uit een rapport van PriceWaterhouseCoopers (PWC), waarin onder meer kritische kanttekeningen waren geplaatst bij de onderkenning van bestemmingsplanproblemen, sprake was van een onevenredige risicoverdeling en een onjuiste en onvolledige informatievoorziening aan de Raad van Toezicht over de financiële en juridische risico’s.

De genoemde factoren – al dan niet in samenhang bezien – rechtvaardigen de conclusie, dat “Aan [gedaagde] van een dergelijke handelswijze bij de projecten met de [A-]vennootschappen een (zeer) ernstig verwijt kan worden gemaakt” aldus de Rechtbank, die oordeelde dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van en tegenover SGBB in de zin van artikel 2:9 BW.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij van arrest 21 mei 2013 het vonnis van de Rechtbank Utrecht inzake SGBB bekrachtigd. Relevant zijn de volgende overwegingen, nu deze het hiervoor geschetste kader met betrekking tot artikel 2:9 BW onderschrijven:

4.8 […] Voor aansprakelijkheid van een bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij mag van een bestuurder het inzicht en de zorgvuldigheid worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Van aansprakelijkheid is pas sprake bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren bij een bestuurder onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen.”

II.4.2    Servatius

Op 20 november 2013 heeft de Rechtbank Oost-Brabant een tussenvonnis gewezen inzake de aansprakelijkstelling van de ex-bestuurder en de voormalige leden van de Raad van Toezicht van woningcorporatie Servatius. In deze casus verweet Servatius de ex-bestuurder dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld vanwege de grote risico’s die hij heeft genomen bij een groot bouwproject, dat naast sociale woningbouw zag op de bouw van commerciële ruimten en sportfaciliteiten, het zogenaamde Campusproject.

Omdat het bouwen van sportfaciliteiten en commerciële ruimten niet tot de kerntaken van woningcorporaties behoort, is voor de bouw hiervan toestemming nodig van de Minister. De Minister ging (na een aanvankelijke weigering) in een aanwijzing akkoord met een alternatief plan, mits aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. Blijkens latere besluiten van de Raad van Toezicht (RvT) heeft de RvT zich aan deze aanwijzing geconformeerd, alsook aanvullende voorwaarden verbonden aan de goedkeurende besluitvorming.

Het verwijt aan de voormalig bestuurder is erin gelegen dat hij – alvorens ervoor zorg was gedragen dat het project was opgezet conform de aanwijzing van de Minister én conform de voorwaarden die de Raad van Toezicht had gesteld – betalingsgaranties en groen licht had (af)gegeven aan aannemers, zodat deze met de bouw konden beginnen, terwijl bovendien te weinig zekerheid bestond over een aantal wezenlijke zaken, zoals deelname van de gemeente en de universiteit, de toekomstige exploitatie en de financiering.

De Rechtbank heeft aangegeven, dat bij een beoordeling in het kader van artikel 2:9 BW de omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen, die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het afgeven van de garanties in strijd met de aanwijzing van de Minister wordt als een zwaarwegende omstandigheid aangemerkt. Overtreding van deze aanwijzing, alsook het niet voldoen aan de voorwaarden van de RvT, levert daarom in beginsel een ernstig verwijt op ter zake van een behoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW). Daarmee is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die Servatius heeft geleden.

De ex-bestuurder kan zich ook niet verschuilen achter de financiële crisis, zo volgt uit het slot van overweging 5.2.29 van het vonnis:

[…]Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [gedaagde] beseft, althans had hij moeten beseffen dat hij onverantwoorde risico’s nam en dat hij ook materieel handelde in strijd met de aanwijzing van de Minister. [Gedaagde] heeft er blijkens zijn verklaring ter comparitie op vertrouwd dat gaandeweg het project alles goed zou komen, waarbij een belangrijke factor kennelijk is geweest dat destijds sprake was van een euforische vastgoedmarkt. Dat laatste moge zo zijn geweest, maar het is juist de taak van de bestuurder van een organisatie als Servatius om zich niet te laten leiden door de euforie in de vastgoedmarkt, maar door zakelijke argumenten.

Over de schade en causaliteit overweegt de Rechtbank dat de ex-bestuurder wordt verweten, dat hij Servatius heeft blootgesteld aan een in aanleg groot financieel risico en nu dit risico zich heeft verwezenlijkt, de schade die Servatius hierdoor lijdt in beginsel als een gevolg van zijn verwijtbaar handelen aan hem is toe te rekenen. Dat de schade zich eerst heeft gemanifesteerd, na de beslissing van de woningstichting (genomen na het vertrek van de bestuurder) om het project te stoppen, doorbreekt de causaliteit tussen het overtreden van de normen, die een woningstichting beogen te beschermen tegen al te grote financiële risico’s, en het verwezenlijken van deze risico’s niet. De woningstichting heeft deze beslissing in redelijkheid kunnen nemen. Van alle schadeposten is in elk geval een bedrag van ruim € 10 mio toewijsbaar.

III.     Valkuilen en belemmeringen

De voorgaande kwesties illustreren, dat in voorkomend geval het juridisch instrumentarium voldoende handvatten biedt om bestuurders aan te spreken op het onbehoorlijk vervullen van hun taak. Hoe komt het dan, dat in de media de indruk wordt gewekt, dat bestuurders en interne toezichthouders die tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun taken, hier veelal mee wegkomen, omdat aansprakelijkheidsprocedures achterwege blijven, of erger nog, dat ze zelfs worden beloond met een forse vertrekpremie?

III.1    Rapport “Het aansprakelijk stellen van bestuurders”

In opdracht van (voormalig) minister van justitie Hirsch Ballin is in 2011 onderzoek uitgevoerd naar de vraag waarom er zo weinig gebruik wordt gemaakt van het civielrechtelijke aansprakelijkheidsinstrumentarium en meer in het bijzonder of de omstandigheid dat bestuurders (en intern toezichthouders) zo weinig aansprakelijk worden gesteld is te wijten aan gebreken in het systeem van rechtshandhaving, ofwel dat er een meer praktische reden aan ten grondslag ligt.

In december 2011 verscheen de hiervoor reeds aangehaalde rapportage ‘Het aansprakelijk stellen van bestuurders’, waarbij nader onderzoek is gedaan naar de redenen die ten grondslag liggen aan het niet intern aansprakelijk stellen van (ex-)bestuurders en (ex-) interne toezichthouders voor schade als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling, in gevallen waarin daar wel grond voor leek te bestaan.

Kort samengevat komen de onderzoekers tot de conclusie, dat het enkele feit dat er een civielrechtelijk instrumentarium voorhanden is, nog niet maakt dat daar in de praktijk ook gebruik van wordt gemaakt.  Zo blijkt uit (empirisch) onderzoek dat de haalbaarheid van een aansprakelijkheidsprocedure een belangrijke reden vormt om al dan niet af te zien van aansprakelijkstelling. Daarbij speelt in veel gevallen een rol, dat een definitief besluit hierover pas wordt genomen op het moment dat betreffende bestuurder(s) en/of leden van de Raad van Toezicht al dan niet vrijwillig zijn vertrokken.

Daarnaast zal de verhaalskans meewegen bij de beslissing van een woningcorporatie om een aansprakelijkheidsprocedure jegens diens bestuurder en/of interne toezichthouders te starten. Het is goed denkbaar, dat de bestuurder onvoldoende eigen vermogen heeft om in geval van een veroordeling, (een deel van) de schade te vergoeden. Dit risico kan (deels) worden ondervangen middels het sluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, maar hieraan kleven in de praktijk beperkingen.

Verder spelen de reputatie van de onderneming en relatie met (zaken)partners, persoonlijke verhoudingen binnen de onderneming en morele overwegingen een rol. Met het initiëren van een aansprakelijkheidsprocedure toont men immers daadkracht, wordt een signaal afgegeven aan de branche en voorkomt men mogelijk schade aan de eigen reputatie, indien er hard genoeg wordt opgetreden. Niettemin blijft het aantal gevallen, waarin ex-bestuurders aansprakelijk worden gesteld beperkt, zij het dat de laatste jaren wel een toename van het aantal procedures valt waar te nemen.

III.2. Finale kwijting en decharge ex-bestuurders

Een valkuil in een aansprakelijkheidsprocedure kan zijn, dat aan de vertrekkende bestuurder(s) door de intern toezichthouders bij het beëindigen van het dienstverband finale kwijting en decharge is verleend, hetgeen aan een vordering op grond van artikel 2:9 BW in de weg zou kunnen staan.

Ten aanzien van de vraag of dit inderdaad het geval is, is op de eerste plaats het tussenvonnis van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 20 november 2013 inzake Servatius van belang. De Rechtbank heeft met inachtneming van het feit, dat de Haviltex-maatstaf als uitgangspunt heeft te gelden bij de uitleg van de bepaling waarin finale kwijting is verleend geoordeeld, dat op basis van de omstandigheden de ex-bestuurder redelijkerwijs niet mocht verwachten dat hem met het verlenen van finale kwijting in de beëindigingsovereenkomst inzake zijn arbeidsovereenkomst ook als (statutair) bestuurder kwijting werd verleend.

Servatius wordt daarmee gevolgd in haar betoog, dat de verleende kwijting een beperkte strekking had en alleen zag op alle mogelijke vorderingen die samenhingen met de arbeidsrelatie met de ex-bestuurder als directeur, en niet tevens op eventuele vennootschapsrechtelijke vorderingen van Servatius op hem als bestuurder. De conclusie van de Rechtbank luidt dat artikel 14.3 van de beëindigingsovereenkomst niet in de weg staat aan een vordering van Servatius uit hoofde van (interne) bestuurdersaansprakelijkheid.

Ook als blijkt dat partijen wél hebben stil gestaan bij de vennootschapsrechtelijke aspecten van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, betekent dit niet dat bestuurders altijd een beroep op de finale kwijting toekomt. In de jurisprudentie is bepaald, dat een bestuurder zich niet kan beroepen op een hem verleende decharge, indien bepaald handelen door hem is verzwegen, terwijl de dechargeverlenende instantie geen enkele reden had om daarop bedacht te zijn. Anders gezegd, indien een rechtsgeldig beroep op dwaling kan worden gedaan, staat de verleende decharge aan een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid niet in de weg.

WSG ving echter recentelijk bot in de procedure tegen haar voormalige bestuurder vanwege ernstig verwijtbaar handelen, waarvan zij stelde ten tijde van het sluiten van de beëindigingovereenkomst en het verlenen van decharge niet op de hoogte te zijn geweest. De Rechtbank overwoog dat van dwaling alleen sprake kan zijn, wanneer men bij de totstandkoming van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken. WSG was echter al op de hoogte van de onregelmatigheden, die ertoe hebben geleid dat WSG vóórdat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten, PWC opdracht heeft gegeven onderzoek te verrichten. Het beroep op dwaling wordt dan ook verworpen.

III.3.    Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering

Een van de factoren om niet tot aansprakelijkstelling over te gaan kan – als gezegd – zijn gelegen in de veelal beperkte verhaalsmogelijkheden op voormalig bestuurders en toezichthouders. Dit verhaalsrisico kan deels worden ondervangen middels het sluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Van belang is op te merken, dat bestuurders aansprakelijkheidsverzekeringen worden afgesloten door de rechtspersoon ten behoeve van de bestuurders en/of commissarissen, waarbij de rechtspersoon in beginsel optreedt als verzekeringnemer en de bestuurder en/of commissaris als verzekerde.

In het geval dat de bestuurder en/of commissaris niet wordt aangesproken door een derde, maar door de vennootschap zelf kan dit problemen opleveren. Immers, de verzekeringnemer en de verzekerde(n) staan in een dergelijke procedure lijnrecht tegenover elkaar ten aanzien van de vraag of sprake is van aansprakelijkheid, terwijl de verzekeraar door beide partijen wordt gevraagd om tot uitkering onder de dekking en vergoeding van onderzoeks- en juridische kosten over te gaan.

In de procedure tegen de voormalige bestuurder en commissarissen van Servatius heeft dit geleid tot een tijdelijke opheffing van het door Servatius  gelegde beslag op de verzekeringsaanspraken om de toezichthouders in staat te stellen ten laste van de verzekerde som verweer te voeren. In de bodemprocedure is verder een beroep gedaan op matiging tot een bedrag van € 2,5 miljoen, de verzekerde som van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.

IV.     Recente ontwikkelingen

IV.1    Parlementaire enquête woningcorporaties

In de motie Van Bochove, die de aanleiding was voor het instellen van een Parlementaire Enquêtecommissie Woningcorporaties (PEW), wordt aangegeven, dat laakbaar gedrag van (ex-) bestuurders door de interne en externe toezichthouders veelal onvoldoende en te laat wordt onderkend. Aangezien deze motie met algemene stemmen is aangenomen, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de zorgen hierover breed worden gedragen. De thans lopende parlementaire enquête dient dan ook enerzijds ten doel – naar aanleiding van de misstanden – te komen tot waarheidsvinding en anderzijds het trekken van lessen voor de toekomst. Het opstellen van het eindrapport is voorzien voor juli-oktober 2014.

Met het parlementair onderzoek dient onder meer duidelijkheid te worden verkregen over de houdbaarheid van het huidige systeem van onderlinge waarborging en over de achtervangpositie van gemeenten en de Rijksoverheid. Daarnaast is – vooruitlopend op de uitkomsten – in het kader van “lessons learned” reeds een aanvang gemaakt met het aanscherpen van de regelgeving omtrent toezicht op woningcorporaties.  Uit het rapport ‘Het aansprakelijk stellen van bestuurders’ is reeds gebleken dat de betrokken organisaties (achteraf) concludeerden, dat er te weinig controle is geweest op het handelen van hun bestuurders. Ook de verantwoording en transparantie bij grote transacties schoot tekort, waarbij kritiek hierover bovendien de kop in werd gedrukt.

De Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting en het (voorontwerp)wetsvoorstel inzake bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang bij stichtingen en verenigingen moeten hierin verandering brengen.

IV.2.        Herzieningswet toegelaten instellingen volkhuisvesting

Op dit moment ligt het wetsvoorstel ‘Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting’ zoals die in juli 2012 door de Tweede Kamer is aangenomen, voor bij de Eerste Kamer, zulks met het doel om het toezicht op woningcorporaties te versterken. Zo krijgt de Raad van Toezicht een goedkeuringsrecht ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten, worden de drempels voor aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen verlaagd en wordt artikel 2:9 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de taakvervulling door commissarissen.

Verder is van belang dat externe toezichthouders het gedrag van bestuurders en interne toezichthouders kunnen beïnvloeden. Zo kunnen interne toezichthouders zich bijvoorbeeld gesterkt weten jegens het bestuur als zij kunnen terugvallen op een externe toezichthouder of als zij worden verplicht om aan een externe toezichthouder melding te doen van vermoeden van wanbeheer.

Een aantal bevoegdheden van de Minister vloeit reeds voort uit het BBSH, zoals onder meer de aanwijzingsbevoegdheid. In het wetsvoorstel Herzieningswet wordt in onder meer de artikelen 33, 39, 61d, 61g, 61h voorzien in de wettelijke verankering en de uitbreiding van de bevoegdheden van de Minister en de Financiële Autoriteit Woningcorporaties (voorheen CFV) door middel van:

  1. een verzoek aan de Ondernemingskamer om ontslag of schorsing van een of meer commissarissen;
  2. een enquêteverzoek bij het Gerechtshof Amsterdam conform artikel 2:345 BW. Dit recht komt ook toe aan de huurdersorganisaties, zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel F van de WOHV.
  3. het geven van een aanwijzing.
  4. in bijzondere omstandigheden kan de Minister (ook nu al) bepalen dat een woningcorporatie voor bepaalde handelingen goedkeuring van de door hem benoemde actieve toezichthouder moet krijgen;
  5. een verzoek bij de bevoegde rechtbank om de woningcorporatie onder bewind te stellen van een bewindvoerder.

Op 11 maart 2013 heeft de Minister een novelle aangekondigd, waarmee hij beoogt om voornoemd wetsvoorstel op bepaalde punten te wijzigen. Zo wordt waarschijnlijk een bevoegdheid om de geschiktheid van bestuurders en toezichthouders vooraf te toetsen toegevoegd aan de Herzieningswet.  De inhoud van de novelle is echter thans nog niet bekend, waardoor in dit artikel alleen kort is ingegaan op de voorstellen uit de Herzieningswet.

IV.3    Conceptwetsvoorstel inzake bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang

Bij brief d.d. 12 november 2013 heeft Minister Opstelten aangekondigd om begin december 2013 met een (concept) wetsvoorstel te komen met als doel het bestuur en toezicht in de semipublieke sectoren structureel te versterken, te weten het Conceptwetsvoorstel inzake bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang bij stichtingen en verenigingen. Als aanleiding voor dit wetsvoorstel noemt de Minister het belang van een goed functionerende interne toezichthouder bij semipublieke sectoren.

De Minister refereert daarbij aan het in deze bijdrage aangehaalde onderzoek ‘Het aansprakelijk stellen van bestuurders’, waaruit onder meer is gebleken dat het niet c.q. slecht functioneren van het interne toezicht ertoe leidt dat er weinig aansprakelijkheidsprocedures jegens bestuurders worden gevoerd. Tevens borduurt de Minister met het wetsvoorstel voort op de adviezen van de Commissie behoorlijk bestuur (Commissie Halsema).

De Commissie Halsema signaleert, dat in de huidige situatie verantwoording afleggen de plaats dreigt in te nemen van verantwoordelijkheid nemen. Juist als het gaat om moraliteit, om waarden en om de behoorlijkheid van het handelen, kan die nadruk op verantwoording averechts werken. Harde sturing met regels lost immers geen morele dilemma’s op. En in het geval dat een incident voortkomt uit verwarring onder bestuurders over de waarden die ze moeten hooghouden en de eisen waaraan ze hebben te voldoen, klaar je de lucht niet op met toezicht. In de semipublieke sector is de matigende werking van de markt afwezig en dat leidt tot grote morele gevaren. De tweede barrière die behoorlijk bestuur in de weg kan staan is de feilbaarheid van het menselijk handelen in het algemeen, aldus de Commissie Halsema.

Sinds de bruteringsoperatie, maar met name nadat woningcorporaties zich vanaf eind jaren negentig steeds meer begaven op de commerciële woningmarkt met als doel met de opbrengsten in de commerciële sector de onrendabele toppen te dekken van de sociale woningbouw, is voor de sector diffuser geworden, welke taken zij wel voor haar verantwoordelijkheid dient te nemen en welke niet. Toezicht op naleving van ministeriële Circulaires ontbrak veelal en onder meer daarmee is een spanningsveld ontstaan tussen de verschillende belangen.

Terecht merkt de Commissie Halsema dan ook op, dat de politiek haar primaat moet herstellen bij de vaststelling van de publieke belangen. Indien de politiek hierin geen gemengde signalen (meer) afgeeft, bestaat de kans, dat integriteit (beter) in acht wordt genomen. De bestuurders en toezichthouders dient een duidelijk moreel kompas te worden geboden middels heldere regelgeving en duidelijke controlemechanismen.

Tegelijkertijd dient bij het aannemen van bestuurders en benoemen van toezichthouders getoetst te worden op moreel gedrag en ethische reflectie en dient binnen de organisatie een open cultuur te worden geboden, die ruimte geeft voor feedback vanuit de diverse stakeholders. De ervaring leert, dat indien hiervoor een rol wordt weggelegd voor de (concern) controller, dit kan bijdragen aan openheid en transparantie, waarmee een goede basis voor integriteitsbewaking ontstaat.

De Minister noemt het aansprakelijkheidsrecht als het sluitstuk van een goed bestuur en toezicht, waarbij dit kan worden ingezet als instrument om goed bestuur en toezicht te stimuleren. De wetenschap van mogelijke aansprakelijkheid kan tevens een rol spelen bij de ontmoediging van onzorgvuldig gedrag van bestuurders en/of toezichthouders. Immers, indien ondanks de hiervoor genoemde waarborgen om integriteitskwesties en (financiële) misstanden te voorkomen, een bestuurder zich ervan bewust is, dat hij (eenvoudiger) aansprakelijk zal worden gehouden, kan dit een extra stimulans zijn om het rechte pad te blijven bewandelen.

In voormelde brief geeft de Minister aan naar verwachting begin december 2013 het conceptwetsvoorstel te kunnen aanbieden via www.internetconsultatie.nl. Navraag bij het Ministerie leerde echter dat deze consultatie op zich laat wachten en pas begin januari 2014 van start zal gaan. Op de inhoud van dit wetsvoorstel kan aldus in dit artikel nog niet worden ingegaan.

V.  Conclusies en aanbevelingen

Samenvattend kan worden vastgesteld, dat het juridisch instrumentarium op zich afdoende is om op te komen tegen bestuurders en/of toezichthouders die hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Het opvolgen van de relevante aanbevelingen van de Commissie Halsema aan de politiek en aan de sector kan zeker een bijdrage leveren aan het voorkómen van (financiële) misstanden.

De praktijk leert, dat het al dan niet goed functioneren van het interne toezicht van eminent belang is. Immers, indien voldoende controle wordt uitgeoefend op het handelen van de bestuurder en een adequate verantwoording en transparantie bij grote transacties wordt gevergd van bestuurders kunnen financiële debacles (beter) worden voorkomen. Dit geldt ook of met name bij het verlenen van decharge bij het beëindigen van het dienstverband met de bestuurder, hetgeen aan een aansprakelijkheidsclaim in de weg kan staan.

De les, die uit de incidenten bij woningcorporaties kan worden getrokken is, dat onbehoorlijke taakvervulling door bestuur en/of toezichthouders kan leiden tot miljoenenclaims, waardoor het aan te raden is om het standaard verzekerd bedrag van € 2,5 mio op te hogen naar bijvoorbeeld € 10 mio.

De Herzieningswet en het conceptwetsvoorstel inzake bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang bij stichtingen en verenigingen voorzien in een wettelijke verankering en uitbreiding van de bevoegdheden van de Minister en extern toezichthouder(s) om toe te zien op de naleving van wet- en sectorspecifieke regelgeving. Of en zo ja, in hoeverre de balans hiermee wordt hersteld, zal de praktijk moeten uitwijzen.

mr. Angélique Claassen
Over mr. Angélique Claassen (2 Berichten)
Angelique is gedurende twee jaar bij een van de grootste woningcorporaties van Nederland als in-house lawyer werkzaam geweest. Daarbij heeft zij onder meer het directieteam geadviseerd bij corporate governance vraagstukken, waaronder fraudekwesties van een voormalig directeur-bestuurder en een treasury adviseur, complexe disposities van een deel van de woningportefeuille begeleid, zich bezig gehouden met het opstellen en begeleiden van diverse koop-/aannemingsovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten, prestatieafspraken met gemeenten vastgelegd en prestatieovereenkomsten met service- en onderhoudsbedrijven vorm gegeven, alsook de corporatie in diverse bouwgeschillen bijgestaan. Vanuit die ervaring treedt zij voor meerdere corporaties in heel Nederland op.
Contact: Website

Plaats een reactie

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.


*


Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.

UA-69824055-1